双方当事人就同一建设工程签订黑白合同均被认定无效时，原则上应以双方真实意思表示且实际履行的合同来结算工程价款；若无法确定双方实际履行哪份合同的，应以必须招投标或已经招投标手续并且中标备案的合同作为工程价款结算依据。

　　02、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据—浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

　　正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名，行签订“黑白合同”之实的行为，应当认定“黑合同”无效。当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容不一致。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（注：现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条）的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　03、合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定—唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。

　　双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，其实质为损失赔偿的约定，属于合同履行中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（注：现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条）规定的“黑白合同”，其效力应予以认定，可作为双方结算的依据。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第23条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　04、经过招投标程序签订的中标合同无效，如何结算？——中标合同无效，应以实际履行的合同作为结算依据。

　　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的规定，系适用于经过备案的中标合同有效的情形，故该条司法解释规定在本案中并不适用。本案中，双方签订的经备案的建设工程施工合同及补充协议均无效，应当参照双方实际履行的合同约定确定工程价款。

　　中标程序合法有效，但中标合同的实质性内容违反招投中文件的，应以招投中文件作为结算工程价款的依据。

　　06、发包人与承包人签订的补充合同、结算协议等内容如不构成对中标合同实质性变更的，则不形成“黑白合同”关系。

　　最高人民法院经审查认为，关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。

　　第一、是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。

　　第二、是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

　　07、建设工程施工合同存在备案合同和存档合同两个版本，当事人双方在发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

　　08、未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不能作为结算工程款的依据——青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案

　　对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。

　　09、黑白合同均无效时，应以实际履行的补充协议等文件作为结算依据——通州建总集团有限公司诉南京华光房地产开发有限公司建设工程施工合同案

　　招标人与投标人串通投标所签订的建设工程施工合同因违反法律的规定而无效，经备案后仍属无效。合同无效后，因双方在合同中约定的工程结算也不是双方的真实意思表示，不应以备案合同作为结算依据。双方备案后签订的补充协议系私下签订，其内容构成了对备案合同的实质性内容的变更，应属黑合同，亦应被认定无效。此时，应以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。

　　10、建设工程所涉施工合同均无效时，应综合考虑并参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款——汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。

　　工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容，双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利，应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变，而非一般的合同内容变更或其他条款的修改，根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据。

　　黑白合同的适用对象既包括强制性招标项目，也包括非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。只要当事人按照《招标投标法》的规定，通过招投标方式签订了建设工程施工合同，发包人和中标人就应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。

　　就合同的备案而言，政府规定对建设工程的招投标合同需要进行备案，它关系到该合同项目涉及社会公共利益和公共安全，因此，对该类合同要依法采取有效的监管措施，以保障公共利益和安全，维护工程建设市场的交易规则和交易秩序。但除法律另有明确规定外，中标合同是否已经备案通常不能作为合同生效的标志。

　　本案所涉及的两种合同属于典型的“黑白合同”。当事人在中标合同之外另行订立合同，且在补充协议中约定按未备案合同履行，但由于该行为违反了法律强制性规定，因此双方的约定无效。另一方面，本案备案合同和未备案合同存在特殊情况，即备案合同在许多具体内容上欠缺，而未备案合同较为具体，具有可执行性。未备案合同也是对备案合同的补充和细化，因此，未备案合同中与备案合同实质性内容不冲突的其他条款的效力应予以认定。而实质性不同之处应以备案合同为结算依据。

　　双方当事人在招标投标前即就投标价格等实质性内容进行约定并签订工程承包框架协议，双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，在中标合同订立前签订的工程承包框架协议无效，此后双方履行招标投标程序所订立的施工合同亦无效。工程承包框架协议虽然也是无效的，但系双方当事人真实意思表示，且是双方实际履行的合同，根据《建设工程司法解释》第二条之规定，应当作为工程价款结算的依据。

　　15、在“白合同”有效的情况下，基于“黑合同”形成的结算，一般不能作为确定工程价款的依据。但承包人自愿放弃“黑白合同”之间价差的除外。

　　20、“中标合同实质性内容”，主要包括工程质量、工程期限、工程价款、工程范围和工程项目性质。

　　22、因工程量增减导致中标合同约定的工程款合理变更的，不构成“黑白合同”。

　　25、在中标合同之外另行约定缺乏合理基础的“让利”“回购”等，构成“黑白合同”。

　　在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定维护工程，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

　　本案中，B建筑工程公司认为，中标合同已向有关部门备案，应作为结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中，A房地产开发公司与B建筑工程公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且签订了标前合同（阴合同），后又违法进行招投标并另行订立中标合同（阳合同），这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的标前合同和中标合同均无效。故本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，标前合同（阴合同）与备案的中标合同（阳合同）均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。

　　35、洛阳市洛龙区安乐镇卫生院、林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　通过合法招标程序签订的建设工程施工合同有效，合同履行过程中将三层建筑物变更为四层，违反了《城乡规划法》和《招标投标法》的相关规定，超建部分被市相关管理部门限期责令拆除并处以罚款。双方所签订补充协议，因故意违反法律的强制性规定，应为无效协议。

　　36、河南锦达置业有限公司、洛阳市银磊建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　经济适用房项目（2015年），标前签订协议书，进行招投标、签订合同后备案，法院认定以备案合同作为结算工程价款的依据。

　　37、洛阳建工集团有限公司、洛阳市宏伟置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　发承包双方签订四份合同且均无效，双方对实际履行的合同亦有争议难以确定，法院以双方最后签订的合同作为结算依据。且2014年签订《补充合同》时案涉工程已基本完成，应认为双方签订《补充合同》是对工程计价达成的一致意见，亦应认定该《补充合同》是双方真实意思表示，应据此确定工程价款。

　　38、在涉案工程招标投标过程中存在”明招暗定“而认定中标前后签订的合同及补充协议均无效——新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷

　　本院认为，合同约定应当严守，诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。故，华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

　　39、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，签订的建设工程施工合同无效。

　　恒和公司和中天公司于2012年9月17日和2013年6月26日分别签订两份建设工程施工合同，对案涉工程进行施工，但截止本案一审庭审时，恒和公司对于案涉工程仍未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设手续，案涉工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律的强制性规定，规避了国家对规划体系、工程质量等问题的监管，损害了国家利益和社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的两份建设工程施工合同均应为无效。

　　在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

　　本案中，B建筑工程公司认为，中标合同已向有关部门备案，应作为结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中，A房地产开发公司与B建筑工程公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且签订了标前合同（阴合同），后又违法进行招投标并另行订立中标合同（阳合同），这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的标前合同和中标合同均无效。故本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，标前合同（阴合同）与备案的中标合同（阳合同）均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。

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